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원글 : http://wired.jp/innovationinsights/post/wired/w/law_and_commons/?user=normal

   WIRED와 저자인 Tasuku Mizuno에게 허락을 받아서 @김완수님이 번역하셨습니다.  (CCL 적용 제외) 





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PHOTOGRAPH BY BEN SUTHERLAND (CC BY 2.0)





누구나 공유 가능한 "여백"을 설계할 때 법은 이노베이션을 가속화 할 수 있다




법은 우리의 사회 생활과 활동을 규제하는 것이라고 생각할 지도 모른다. 하지만 크리에이티브 커먼즈 재팬의 이사인 미즈노 타스쿠 변호사는 법의 "여백"의 설계로서 창조의 자유를 보다 강화할 수 있다고 말한다. 누구나 공유 가능한 "커먼즈"의 개념을 법 속에 적용할 때 법은 오히려 이노베이션을 가속화하는 최대의 무기일지도 모른다.


TASUKU MIZUNO | 미즈노 타스쿠 변호사. 

시티 라이트 법률 사무소. 

Arts and Law대표 이사. 

Creative Commons Japan이사. 

게이오대학 SFC연구소 소원. 

FabLab Japan Network 소속. 

저작에 『, 크리에이터의 생업술 』(공저), 『 오픈 디자인 참여와 공창에서 시작하는 구조 분의 미래 』(공동 번역·집필), 연재에 『 법의 디자인 인터넷 사회에 있어서의 계약, 아키텍처의 설계와 협동 』(Business Law Journal)등이 있다.

Twitter계정은 Twitter:@TsukuMizuno




법은 이노베이션을 방해하는가?


많은 사람들이 법은 이노베이션을 저해한다고 인식하고 있다. 예를 들면, 일본에서 Google검색 같은 검색 엔진 기술이 태어나지 않은 원인으로 일본의 경직된 저작권 법을 꼽는 견해가 있다. (현재는 법 개정에 의해 검색 엔진은 합법화 되었다)

새로운 기술과 비즈니스가 등장할 때 "아무래도 규제가 있어서 어렵지 않나" 라는 말을 자주 듣게 된다. 분명 법은 인간이나 기업의 행동을 규제하는 요소 중 하나이다. 새로운 기술이 태어났을 때 법이 제동을 걸고 이노베이션을 방해하는 경우는 많을 것이다.




법은 이노베이션의 단순한 방해요인에 불과한가? 

반대로 이노베이션을 촉진하는 법을 설계할 수 없는가?


최근 Linux 같은 소프트웨어, 하츠네 미쿠와 같은 컨텐츠, 그리고 Arduino 같은 하드웨어 분야에서 법적 시스템이 이노베이션을 촉진시키는 장면이 눈에 띄고 있으며 테슬라와 도요타 자동차처럼 이노베이션을 목표로 한 비즈니스 전략의 하나로써 특허권을 전략적으로 개방하는 기업도 나타나고 있다.

법은 이노베이션의 단순한 방해요인에 불과한가? 이노베이션을 촉진하는 윤활유처럼 법을 설계할 수는 없을까? 필자의 문제 의식은 여기에 있다.




이노베이션의 토양으로서의 "여백"


현재 많은 기업이나 개인이 이노베이션의 체계화를 위해 노력하고 있다. 하지만 이노베이션의 본질은 브리콜라주로서 필자는 이노베이션의 비예정조화적인 성질은 체계화에 맞지 않는다고 생각한다.

한편 이노베이션이 자라기 쉬운 환경을 만드는 것은 가능할 것이다. 그동안 만나지 못한 사람, 물건, 일 등이 우발적으로 만나고 교배할 기회를 최대화할 수 있는 이노베이션의 원천으로서, 가능한 많은 정보를 오픈하여 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 것, 정보의 자유 이용성=정보의 "커먼즈"를 확보하는 것이 중요하다.




저작권법은 본래 흔한 표현 등에는 저작권이 발생하지 않고, 모든 정보를 누구나 공개하여 자유롭게 이용할 수 있다는 점에서 이노베이션이 탄생할 수 있는 "여백"를 가지고 있다.


이러한 관점에서 저작권제도를 보면 저작권 법이 우연히 유사하게 나타난 표현을 침해라고 하지 않는점, 구체적인 표현에 이르지 않는 아이디어나 누가 표현해도 그렇게 표현할 수 밖에 없어 다른 표현의 가능성이 없는 표현에는 저작권을 발생시키지 않는 등의 구조는 중요한 의미를 지닌다.

즉 저작권은 보호 기간도 길고 등록 없이도 창작한 순간에 자동적으로 발생하는 강력한 권리이지만, 우연히 유사하게 나타난 표현이나 아이디어 자체에는 배타적 권리를 인정하지 않음으로써 반대로 누구나 자유롭게 이용 가능한 정보의 커먼즈를 확보하고 있는 것이다. 이 "정보의 커먼즈" 를 통하여 우리는 새로운 표현이나 이노베이션을 할 수 있게 된다.

저작권법은 원래 이러한 형태로 이노베이션이 태어나는 토양의 "여백"을 설계하고 있다. 이러한 저작권법 제도는 저작권 침해가 동시에 형사 처벌의 대상이 된다(저작권법 제136조 제1항)는 저작권법의 형법적인 측면에서의 죄형법정주의원칙에 의하여 설명되는 것이 일반적이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이노베이션을 촉진하기 위한 제도로서의 관점으로도 설명이 가능하다.




"여백" 으로써의 페어 유즈


이노베이션이 탄생할 수 있는 "여백"이 있는 법제도 라는 관점에서 생각되는 것이 미국 저작권법에 규정된 페어 유즈 제도이다. 

페어 유즈는 일정한 판단 기준 하에 공정한 이용에 해당하는 것으로 평가되면 그 이용 행위는 저작권 침해에 해당하지 않고 저작권자의 허락 없이도 저작물을 이용할 수 있다는 법리이다. 일본의 저작권법처럼 사적 사용을 위한 복제 및 인용 등과 같이 구체적인 예를 열거적 규정의 방법이 아니라 추상적인 판단 지침을 제시함으로써 사후적인 사법부의 판단에 위반여부를 맡기는 형태가 특징이다.

미국은 현실을 뒤쫓을 수 밖에 없는 법 제도에 페어 유즈 규정과 같은 "여백"을 미리 설정함으로써 새로운 표현이나 테크놀로지가 위축되지 않도록 법 제도를 설계하고 있는 것이다.

새로운 기술에 관하여 "미국에서는 괜찮지만 일본에서는 법 규제가 있어서 어려울 것 같다,,,"는 이야기 또한 익숙한 반응이다. 이는 "관습법"과 "대륙법"이라는 법 체계의 차이라기보다는 법 제도에 대한 "여백"의 설계에 관한 의식의 차이가 양국의 차이를 만들어 내는 것은 아닐까? (앞서 소개한 Google검색엔진도 미국에서는 처음부터 페어 유즈에 해당하여 적법하다고 판단되었다)




사이버 케스케이드 / 인터넷 린치


더 큰 문제가 요즘 화제가 된 2020년 도쿄 올림픽 올림픽 엠블럼 문제로 드러나기 시작하는 것 같다.

바로 저작권 제도가 설계하고 있는 "여백"이 사이버 캐스케이드(※1) / 인터넷 린치에 의하여 "침식"될 가능성이 있는 것 아닌가 하는 의구심이다. 도쿄 올림픽 엠블럼 사건에서는 전문가 사이에서는 법적으로 문제가 없다고 여겨지던 사노 켄지로 씨의 올림픽 엠블럼이 네티즌과 이에 영향을 받은 매스 미디어의 영향으로 백지화 되었다.

사이버 케스케이드 / 인터넷 린치가 법에서 저작권 침해의 요건으로 요구하고 있는 높은 벽을 실질적으로 허물어 버린 것이다.

콘텐츠 관련 권리의 처리를 업으로 삼고 있는 있는 필자가 알기로는 그래픽 디자인, 제품 디자인에서도 권리 관계를 명확히 하는 단계에서 상표권, 실용신안권, 경우에 따라서는 특허권 등의 산업 재산권 전반에 관하여 사전에 전 세계 특허청에 등록 여부를 체크한다.

이에 반하며 저작권에 관한 체크는 거의 이루어지지 않는다. 상표권, 실용신안, 특허권 등의 산업 재산권에 대해서는 세계의 데이터베이스를 확인하면 침해여부에 관한 결론은 나온다. 그러나 저작권은 등록제도가 아니고 우연히 유사한 것은 침해로 보지 않기 때문에 사전에 시간과 돈을 들여 조사를 하는 실익이 없다. 그래도 리스크 관리의 관점에서, 실무상 Google영상 검색 등에 의한 간이 검사를 하기도 하고(※2) 등록된 상표의 데이터베이스 내에서 저작권의 관점에서 침해 여부를 체크하기도 한다.

어쨌든 지금까지는 법이 "여기까지는 괜찮습니다 / 여기서부터는 침해합니다" 라고 하며, 이를 준수하기만 하면(윤리적 측면은 논외로 하고)사회적으로는 비난할 수 없다는 최소한의 선을 긋고 있었다.

그러나 올림픽 엠블럼 사건은 법률이 마련한 침해의 하한선이 사이버 캐스케이드/인터넷 린치라는 일종의 인터넷 작용에 의하여 기준이 높아질 수 있다는 사실을 드러냈다.

이는 단지 개인이나 기업이 사이버 캐스케이드/인터넷 린치로 인하여 창작이나 제조가 위축된다는 것 이상으로 이노베이션을 낳는 법적 토양이 침식되는 중대한 사태를 만들어 낼 우려가 있다.




저작권 제도의 리모델링


이노베이션을 촉진하는 "여백"을 유지하면서도 사이버 캐스케이드/인터넷 린치에 견딜 수 있는 법제도 설계로서 어떠한 제안을 할 수 있을까.

첫째로는, 사이버 캐스케이드/인터넷 린치가 생기지 않거나(생기기 어려운)구조적 접근방법이 있다.(아키텍쳐 어프로치)

예를 들어 실명계정에 한정하는 것(또는 익명 계정 액세스를 규제하는 것)이나, 텔레비전 방송에 부과된 형평 원칙(유한한 전파를 사용하여 방송을 하는 점에서 중립적이고 공정, 평등한 방송을 실시할 의무가 있다는 원칙)같은 것을 인터넷 아키텍쳐로서 도입하는 등의 방법이 있을 수 있을 것이다.

다른 방법으로는 사이버 캐스케이드/인터넷 린치에 흔들리지 않는 법의 "여백"을 담보하는 법 제도를 도입하는 방법이 있다.(법적 접근)




저작권 제도를 등록제로 리모델링하는 방법은 정보의 자유 이용을 담보할 수 있는 장점이 있다.


위와 같은 법 제도 개선으로서 필자가 적절하다고 보는 것은 저작권 제도를 등록제로 개정하는 것이다. 현재의 저작권 제도는 세계적으로 저작자가 표현을 창작한 시점에서 특허청과 같은 행정청의 등록 없이 권리가 자동적으로 발생하는 방식을 채택하고 있다.("무등록주의"라고 부른다)

이를 다른 산업재산권과 마찬가지로 등록제로 개정함으로써 데이터베이스에 등록되지 않은 것에 관하여는 기본적으로 자유롭게 이용할 수 있게 되어 정보의 자유 이용을 담보할 수 있다. 사이버케스케이드/인터넷 린치의 관점에서 판단하자면 현행의 저작권 제도상으로는 "유사한가, 유사하지 않은가" 라는 평가가 들어갈 수 밖에 없지만 등록제도 하에서는 데이터베이스에 등록 유무로서 획일적으로 판단이 가능, 평가가 개입될 여지가 없다는 이점이 있다. (실제로 이번 올림픽 엠블럼 문제에도 등록제를 따르는 상표에 관해서는 논란이 되지 않았다)

어떻게 들릴지 모르겠으나 이미 미국뿐 아니라 일본의 저작권 제도 전문가들 사이에서도 차세대 저작권 제도로서 등록제의 가능성이 논의되고 있다.

사실 미국은 비교적 최근까지 등록제의 저작권 제도를 가지고 있었다. 그런 미국도 1989년 베른 조약에 가입한 이후 등록이 필요 없는 저작권 제도로 수정하였지만 아직 등록제였을 때 자취로서 국내저작물에 대해서는 소송요건으로서 등록을 요구하고 있다.

한편 일본의 저작권 법은 권리의 발생에 대해서는 무등록주의를 취하고 있어 등록은 권리 취득 요건이 아니다. 권리의 변동을 공시하기 위해서나 기타 특별한 목적으로 등록 제도가 존재하지만, 그 효과는 한정적이어서 거의 이용되고 있지 않는다.

물론 등록제라고 하더라도 특허제도처럼 시간과 자본 측면에서 비용이 드는 제도는 개인의 창작을 촉진하고 풍부한 문화의 양성을 목적으로 하는 저작권법에 어울리지 않는다. 또한 저작권 제도의 국제적인 표준을 정한 베른 조약을 어떻게 넘어가는가 하는 현실적인 과제도 있다.

인터넷사회에서는 로렌스 레식 교수가 이야기한 것처럼 아키텍쳐에 의한 제약이 보다 쉽고 보다 견고하게 이뤄질 수 있다. 이러한 구조 아래에서 법에 의한 우리의 자유를 적극적으로 확보하는 것이 어느 때보다 중요하다. 이노베이션을 가속하는 법제도의 관점에서뿐만 아니라, 개인의 자유와 개인 정보 보호, 프라이버시 등의 보호 측면에서도 저작권법을 등록제로 개정하는 것은 일응 의미가 있는 일이다.




크리에이티브 커먼즈와 계약을 통한 여백의 확보


이노베이션을 위한 "여백"을 확보하는 법 제도 차원에서 필자가 참여하는 크리에이티브 커먼즈도 큰 힌트가 될 수 있다고 생각된다. 

크리에이티브 커먼즈는 국가가 정한 저작권법이라는 법이 아니라 창작자와 사용자가 서로 합의한 조건에서 콘텐츠의 이용을 쉽게 신속하게 허락하는 구조이다. 크리에이티브 커먼즈는 이노베이션의 토양이 되는 법 "여백"을 당사자가 계약에 의해서 창출하는 수단이라고 볼 수 있다.




크리에이티브 커먼즈는 이노베이션의 토양이 되는 법 "여백"을 당사자가 계약에 의해서 창출하는 수단이라고 볼 수 있다.


크리에이티브 커먼즈의 저작권에 관한 역할을 보다 넓은 시점에서 바라보면 국가가 정한 법적 규율을 개인이 계약을 활용하고 법률을 재정의하여 "여백"을 설정하는 구조의 하나라고 말할 수 있다.

예를 들면 IoT(Internet of Things)분야에서 현재 한창 제조물 책임의 문제가 논의되고 있지만 최근에는 크리에이티브 커먼즈와 같은 계약 구조를 도입하고 개인 간은 제조물 책임을 감면하는 제도의 도입과 같은 것이다(*3).

이처럼 크리에이티브 커먼즈 계약에 따른 "커먼즈"확보의 방법은 저작권분야 뿐만 아니라 다양한 적용 가능성이 숨어 있다고 생각된다.




이노베이션을 가속하는 리걸 디자인


이상의 논의를 정리하면 다음과 같다.


1. 법은 이노베이션이 태어나는 토양으로서 "여백"을 확보하도록 설계되어야 한다.

2. 사이버 캐스케이드/인터넷 린치는 이노베이션이 만들어지는 자양분이 되는 법 "여백"을 침식할 가능성이 있다.

3. 사이버 캐스케이드/인터넷 린치에 흔들리지 않는 "여백"을 확보하기 위해서, 저작권 제도를 등록제로 리모델링하는 것이 유효하지 않을까.

4. 국가가 정한 법률이 아니라 크리에이티브 커먼즈와 같은 당사자 간 계약을 통하여 "여백"을 확보하는 것도 효과적이다.

네트워크 사회에서 이노베이션이 태어나는 토양이 되는 법 "여백"을 얼마나 확보하고 설계할 것인가 라는 점이 본고의 주제이다.

한편, 단순히 법 제도를 설계하는 것만으로는 이런 "여백"의 활용은 곤란하다. 법 "여백"을 효과적으로 사용하기 위해서는 우리들 개인, 나아가서 국가의 법에 대한 인식의 업데이트 또한 동시에 요구된다.

이때 중요한 것은 법률의 해석·적용이나 계약을 활용함으로써 개인이 규칙의 형성 과정에 적극 참여하겠다는 마인드이다. 법률의 해석·적용이나 계약을 유연하게 구사함으로써 법이 마련하고 있는 "여백"을 최대한 활용할 수 있다. 그것이 비로소 법 제정이나 법 개정의 단계에서 입법 과정에 반영됨으로써 새로운 시대의 이노베이션이 태어나는 토양으로서의 법 "여백"을 창출 한다. 그런 순환시스템과 우리의 법에 대한 인식의 변화가 필요할 것이다.

법률이나 계약을 바라볼 때 규제, 제약과 같은 네거티브 이미지가 강하게 있지만 유연한 사고로 설계한다면 자신들이 실현하고 싶은 것을 촉진시키거나 디자인할 수 있다. 이런 생각을 "법률 디자인"이라고 부르고 있는데 이러한 법률 디자인의 사상은 인터넷 사회에서의 정보의 바다에서 우리의 자유를 확보하고 이노베이션을 이루기 위한 몇 안 되는 유효한 무기가 될 것이라고 필자는 생각한다. 



*1: 사이버 캐스케이드/인터넷 린치는 미국의 헌법 학자 Cass Sunstein이 제창한 인터넷상의 집단 세력화의 일종이다. Cass Sunstein 『 인터넷은 민주주의의 적인가 』 참조.


*2: 로고에 관해서는 디자인이 제3자에게 누설되는 것을 방지한다는 관점에서 제3자의 서버를 경유하는 화상 검색 등을 이용하기 어렵다는 지적도 있다.(후카츠 타카유키『 알아보자! 왜"올림픽과 리에쥬 로고는 닮지 않았다."라고 생각하는 디자이너가 많은가?』)


*3: 실제로 미국의 몇 주법에서는 자가제작 "kit car"에 관한 소유자가 자동차의 제조 공정에 50퍼센트 이상 종사하는 등을 조건으로 충돌 시험(crash test)등의 규제가 면제되는 경우가 있다.

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